國有企業(yè)資產(chǎn)評估常見實務(wù)問題探究

◎劉小進 楊威

一、問題的提出

國有資產(chǎn)評估是保障資產(chǎn)公允定價，防止國有資產(chǎn)流失的重要手段，歷來是國資監(jiān)管的重點。其中，針對國有企業(yè)的資產(chǎn)評估，國務(wù)院國資委于2005年出臺《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》（以下簡稱“12號令”）規(guī)范，而對于國有金融企業(yè)和國有文化企業(yè)的資產(chǎn)評估，財政部出臺《金融企業(yè)國有資產(chǎn)評估監(jiān)督管理暫行辦法》《中央文化企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》進行規(guī)范，本文將以常用的12號令作為主要討論對象。

雖然企業(yè)國有資產(chǎn)評估制度體系早已建立且相對完善，但由于國有企業(yè)實踐情況的多樣性，仍然存在一些存在爭議或有待明確規(guī)定的問題，這些問題對國有企業(yè)資產(chǎn)評估實操較為重要，需要進行梳理與厘清。下面，筆者結(jié)合服務(wù)經(jīng)驗，就國有企業(yè)資產(chǎn)評估常見實務(wù)問題進行分析，以供參考。

二、常見實務(wù)問題

（一）關(guān)于需資產(chǎn)評估的適用范圍

12號令對資產(chǎn)評估適用的主體、行為范圍均作出了規(guī)定，而在國有資產(chǎn)交易、租賃等國資監(jiān)管規(guī)定也會提到資產(chǎn)評估的一些適用范圍，基本是有據(jù)可依，但在實踐中也存在一些特殊情況或問題有待厘清。

1.關(guān)于資產(chǎn)評估適用主體范圍的問題

12號令第二條規(guī)定：“各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責(zé)的企業(yè)（以下統(tǒng)稱“所出資企業(yè)”）及其各級子企業(yè)（以下統(tǒng)稱“企業(yè)”）涉及的資產(chǎn)評估，適用本辦法?！逼渲?，國有獨資、全資和國有控股企業(yè)需適用一般并無爭議，但對于國有參股企業(yè)是否適用，存在一定爭議。對此問題，國務(wù)院國資委在其官網(wǎng)“互動交流”—“問答選登”回復(fù)稱：“國有股東應(yīng)按照企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理有關(guān)規(guī)定在上述經(jīng)濟行為的決策會議上，就其需要進行資產(chǎn)評估和履行國有資產(chǎn)評估備案程序表達意見，最終以股東會決議為準?！币虼?，雖然國有股東對國有參股企業(yè)不具有實際控制力，但仍應(yīng)參照12號令的要求在國有參股企業(yè)的相關(guān)決策會議表達意見和行權(quán)，只是最終的結(jié)果并不受國有股東控制。但是，這并不代表國有股東完全無可奈何，如不對資產(chǎn)進行評估造成交易嚴重不公允進而損害國有股東權(quán)益的，其可依據(jù)《公司法》第二十條“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定進行追責(zé)。

2.關(guān)于資產(chǎn)評估適用行為范圍的問題

（1）應(yīng)進行資產(chǎn)評估的行為

12號令第六條列舉了十三項應(yīng)當(dāng)對相關(guān)資產(chǎn)進行評估的行為，其中值得注意的有二。

第一，關(guān)于“非上市公司國有股東股權(quán)比例變動”包括哪些行為。引起國有股東股權(quán)比例變動主要是通過增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓或受讓，其中“產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓”和“收購非國有單位的資產(chǎn)”已在前述“十三項”之列，《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第三十八條規(guī)定國有企業(yè)增資應(yīng)開展評估，則未被明確列舉的減資可歸為“非上市公司國有股東股權(quán)比例變動”之列，在實踐中也有一定共識，但如國有企業(yè)系多個國有獨資或全資企業(yè)共同設(shè)立，則其減資從國有股性質(zhì)上并不會導(dǎo)致國有股東股權(quán)比例變動，是否需要進行評估？筆者認為，從國資監(jiān)管精神看并不必要，但從《公司法》保護債權(quán)人的精神與避免糾紛角度看，進行評估更為合理。

第二，“收購非國有單位的資產(chǎn)”中關(guān)于“國有單位”的理解。筆者認為，國有資產(chǎn)評估管理制度的核心目的是確保資產(chǎn)定價公允進而防止國有資產(chǎn)流失，故實操過程中宜將對“國有單位”的理解限縮為國有獨資、全資單位，方可確保國有資產(chǎn)總體上不發(fā)生流失，而收購國有控股、參股單位的資產(chǎn)仍需進行評估。

（2）可豁免資產(chǎn)評估的經(jīng)濟行為

12號令第七條規(guī)定：“企業(yè)有下列行為之一的，可以不對相關(guān)國有資產(chǎn)進行評估：（一）經(jīng)各級人民政府或其國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，對企業(yè)整體或者部分資產(chǎn)實施無償劃轉(zhuǎn)；（二）國有獨資企業(yè)與其下屬獨資企業(yè)（事業(yè)單位）之間或其下屬獨資企業(yè)（事業(yè)單位）之間的合并、資產(chǎn)（產(chǎn)權(quán)）置換和無償劃轉(zhuǎn)。”此外，符合《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第三十二條、第三十八條和《上市公司國有股權(quán)監(jiān)督管理辦法》第三十三條規(guī)定條件的，也可不進行評估而采用其他定價方式。雖然按12號令規(guī)定整體改建為有限責(zé)任公司應(yīng)進行評估，但《四川省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)省屬企業(yè)公司制改制工作實施方案的通知》規(guī)定：“全民所有制企業(yè)改制為國有獨資公司或國有及國有控股企業(yè)全資子公司，可以上一年度經(jīng)審計的凈資產(chǎn)值作為工商變更登記時確定注冊資本的依據(jù)，待公司章程規(guī)定的出資認繳期限屆滿前進行資產(chǎn)評估?！庇纱丝梢?，可豁免評估的經(jīng)濟行為除12號令有規(guī)定外，在其他國資監(jiān)管規(guī)定也可能涉及，故實操中需予以注意。

（二）關(guān)于資產(chǎn)評估結(jié)果有效期屆滿的認定

12號令第二十一條規(guī)定：“經(jīng)核準或備案的資產(chǎn)評估結(jié)果使用有效期為自評估基準日起1年。”由于與資產(chǎn)評估有關(guān)的投資、交易等經(jīng)濟行為，可能會經(jīng)歷較為復(fù)雜的流程，在評估基準日起1年內(nèi)不能全面完成經(jīng)濟行為的情況并不鮮見。實踐中，主要的爭議問題在于，如未能在1年內(nèi)全面完成經(jīng)濟行為，是否必須重新評估？舉例而言，如國有企業(yè)擬對標的企業(yè)進行股權(quán)投資，自評估基準日起1年內(nèi)，國有企業(yè)僅完成了投資審批手續(xù)但并未簽約，或者已簽約但未完成股權(quán)過戶登記，是否可認定超過資產(chǎn)評估結(jié)果有效期而應(yīng)重新評估？對此，國有企業(yè)增資、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等經(jīng)濟行為也可能面臨類似問題，但未見有明確的國資規(guī)定。

值得注意的是，國務(wù)院國資委在其官網(wǎng)“互動交流”—“問答選登”針對產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與資產(chǎn)評估結(jié)果有效期關(guān)系時回復(fù)稱：“根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》（國資委、財政部令第32號），國資監(jiān)管機構(gòu)、國家出資企業(yè)批準企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)非公開協(xié)議轉(zhuǎn)讓時，相應(yīng)資產(chǎn)評估報告應(yīng)在使用有效期之內(nèi)。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)進場轉(zhuǎn)讓的，首次正式信息披露時資產(chǎn)評估報告應(yīng)在有效期之內(nèi)，首次正式披露信息之日起超過12個月未征集到合格受讓方的，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定重新履行相關(guān)工作程序?！?/span>

綜合來看，以常見的國企投資和產(chǎn)權(quán)交易為例，認定是否超過資產(chǎn)評估結(jié)果有效期有多個節(jié)點可選擇：（1）國企完成經(jīng)濟行為審批手續(xù)之日；（2）就經(jīng)濟行為進行簽約之日；（3）完成經(jīng)濟行為所涉資產(chǎn)交割之日；（4）如涉及國有資產(chǎn)進場交易的，還可考慮首次正式信息披露之日。綜合從可操作性、合理性和維護交易穩(wěn)定性看。

首先，由于合同簽約后涉及交割條件的實現(xiàn)與其他履行中不可控的情況，故不宜將資產(chǎn)交割之日作為認定節(jié)點，否則，不僅可能極大的增加二次商務(wù)談判成本和其他程序成本，還可能造成國企與交易對手形成糾紛，最終無謂的導(dǎo)致交易失敗。

其次，如以經(jīng)濟行為進行簽約之日和首次正式信息披露之日作為認定節(jié)點，可能造成完成經(jīng)濟行為審批手續(xù)的項目最終不能順利落地，顯然與國資審批單位的意志不相符合，也會造成前期投入成本的浪費。

綜上，筆者認為，結(jié)合實踐中的類似做法，以國企完成經(jīng)濟行為審批手續(xù)之日作為認定超過資產(chǎn)評估結(jié)果有效期的節(jié)點更為合理。對此，有人可能會提出，這樣是否會進一步造成資產(chǎn)評估結(jié)果較大偏離于實施時點的資產(chǎn)價值？筆者認為，由于資產(chǎn)在評估基準日至交割日的過渡期出現(xiàn)損益變化一般是客觀就要發(fā)生的，這種偏離在一定限度內(nèi)只能接受，故評估結(jié)果會設(shè)置有1年有效期，實踐中還可通過對經(jīng)濟行為決策合理性監(jiān)督、過渡期損益承擔(dān)安排來盡量降低偏離風(fēng)險。

（三）關(guān)于資產(chǎn)評估結(jié)果的運用

12號令第二十二條規(guī)定：“企業(yè)進行與資產(chǎn)評估相應(yīng)的經(jīng)濟行為時，應(yīng)當(dāng)以經(jīng)核準或備案的資產(chǎn)評估結(jié)果為作價參考依據(jù)；當(dāng)交易價格低于評估結(jié)果的90%時，應(yīng)當(dāng)暫停交易，在獲得原經(jīng)濟行為批準機構(gòu)同意后方可繼續(xù)交易?！睂Υ?，筆者認為還有如下問題值得討論。

首先，從防范國有資產(chǎn)流失角度，“當(dāng)交易價格低于評估結(jié)果的90%時，應(yīng)當(dāng)暫停交易，在獲得原經(jīng)濟行為批準機構(gòu)同意后方可繼續(xù)交易”的適用范圍應(yīng)做限縮解釋，即僅包括出讓資產(chǎn)而不包括收購資產(chǎn)。

其次，對于部分經(jīng)濟行為，其資產(chǎn)評估結(jié)果的運用不僅要遵守12號令，還要遵守其他專門的規(guī)定，如國有資產(chǎn)交易行為。其中，實踐中經(jīng)常讓人較為疑惑的是《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第三十八條關(guān)于國有企業(yè)增資“可以依據(jù)評估報告或最近一期審計報告確定企業(yè)資本及股權(quán)比例”如何理解，因為該條并未如《企業(yè)國有資產(chǎn)交易監(jiān)督管理辦法》第三十二條規(guī)定不得低于經(jīng)核準或備案的評估結(jié)果。對此，筆者在國務(wù)院國資委官網(wǎng)“互動交流”板塊咨詢的結(jié)果如下，可資參考：“企業(yè)公開掛牌增資時，企業(yè)增資價格應(yīng)由企業(yè)董事會或股東會以資產(chǎn)評估結(jié)果為基礎(chǔ)，結(jié)合意向投資方的條件和報價等因素審議選定投資方。符合非公開協(xié)議增資條件的，按照32號令第三十八條，企業(yè)增資價格應(yīng)依據(jù)評估報告或最近一期審計報告確定?！?/span>

最后，國有企業(yè)在股權(quán)投資過程中，對資產(chǎn)評估結(jié)果的運用注意有二。第一，經(jīng)核準或備案的評估結(jié)果是定價參考依據(jù)，但要溢價收購也未見明確禁止性規(guī)定，不過需要充分的合理性論證，且幅度一般不宜過大。比如，《四川省屬國有企業(yè)投資監(jiān)督管理試行辦法》規(guī)定，有特殊目的的，可考慮資源優(yōu)勢、協(xié)同效應(yīng)、發(fā)展前景、市盈率等因素在評估結(jié)果基礎(chǔ)上適當(dāng)溢價。第二，如對標的企業(yè)的評估結(jié)果采用市場收益法的，一般相對其凈資產(chǎn)的溢價較大，商譽風(fēng)險也就較大。因此，為促進標的企業(yè)未來盡可能地按業(yè)績/盈利預(yù)測進行發(fā)展并最大程度保障國有企業(yè)投資權(quán)益，實踐中一般需采取業(yè)績承諾、股權(quán)回購、核心團隊鎖定、競業(yè)限制等投資風(fēng)控措施。對此，《關(guān)于加強中央企業(yè)商譽管理的通知》就明確提出，中央企業(yè)要合理規(guī)范運用業(yè)績承諾、對價分期遞延支付等手段對并購項目建立業(yè)績保險、懲罰和激勵機制，保障并購項目長期盈利能力。

（四）關(guān)于未按規(guī)定進行資產(chǎn)評估的后果

如國有企業(yè)出現(xiàn)應(yīng)評估而未進行評估的行為，既可能造成國有資產(chǎn)流失（主要表現(xiàn)為低價出讓和高價收購），但也可能未實質(zhì)造成國有資產(chǎn)流失，而只是一種程序違規(guī)，但無論如何，未按規(guī)定評估都是一種不合規(guī)的行為，其主要后果可從如下兩個方面分析。

首先，就國有企業(yè)相關(guān)人員責(zé)任而言，其行為構(gòu)成經(jīng)營投資違規(guī)將受到國資監(jiān)管追責(zé)，由此給國有企業(yè)造成損失的，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，情節(jié)嚴重的，還可能構(gòu)成徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪并承擔(dān)刑事責(zé)任。

其次，對與評估相關(guān)的經(jīng)濟行為效力而言，12號令第二十七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進行資產(chǎn)評估而未進行評估，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)通報批評并責(zé)令改正，必要時可依法向人民法院提起訴訟，確認其相應(yīng)的經(jīng)濟行為無效。而1992年出臺的《國有資產(chǎn)評估管理辦法施行細則》第十條則直接規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)進行資產(chǎn)評估的情形沒有進行評估，該經(jīng)濟行為無效。但是，對常見資產(chǎn)交易合同而言，無論是原《合同法》還是現(xiàn)《民法典》，認定交易合同行為無效都需要符合嚴格的條件，而前述兩個國資監(jiān)管機構(gòu)出臺的規(guī)定均層級較低且并非法律、行政法規(guī)，故難以直接作為認定經(jīng)濟行為效力的依據(jù)。

對此，司法實踐存在爭議，最高人民法院的觀點前后也不一致，一部分裁判觀點認為，未按規(guī)定評估的資產(chǎn)交易合同有效，理由主要是其未違反法律、行政法規(guī)級別的效力性強制性規(guī)定，如“最高人民法院（2013）民申字第2119號”“最高人民法院（2014）民申字第304號”“（2017）粵民終2966號”等案件。另一部分裁判觀點認為，未按規(guī)定評估的資產(chǎn)交易合同無效，如“最高人民法院（2013）民申字第1301號”“最高人民法院（2008）民申字第461號”等案。

其中，“（2013）民申字第2119號”一案中法院認為：國有資產(chǎn)未經(jīng)評估，不一定就賤賣，也可能實際轉(zhuǎn)讓價格高于實際價值。由于無效的合同自始沒有法律效力，無法追認，在某些情形下，反倒對國有資產(chǎn)保護不利，還可能導(dǎo)致受讓人在資產(chǎn)貶值后據(jù)此惡意抗辯，違背誠實信用原則，就會危及交易安全和交易秩序。如果出現(xiàn)國有資產(chǎn)占有單位與他人惡意串通，故意壓低資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格的情形，則可按照合同法第五十二條的規(guī)定，以惡意串通，損害國家利益為由認定合同無效，同樣能達到保護國有資產(chǎn)的目的。

對上述觀點，筆者認為，在商事活動中，國有資產(chǎn)交易原則上應(yīng)進行評估是眾所周知的常識，故國有企業(yè)的交易對手理應(yīng)負有注意義務(wù)，因為一旦雙方繞過評估而進行交易，往往背后存在著利益輸送甚至惡意串通，基本不存在什么善意地將“實際轉(zhuǎn)讓價格高于實際價值”的情況，也就是說，不評估的行為導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失風(fēng)險的概率要大得多，何況資產(chǎn)的價值隨著基準日的變化而變化，所謂“實際轉(zhuǎn)讓價格高于實際價值”的證明難度會隨著時間推移不斷增大，進而要在后續(xù)訴訟中證明交易雙方存在“惡意串通”更為困難，并不利于國有資產(chǎn)的有效保護。

綜上，在進行資產(chǎn)評估也可能存在虛假、作弊的嚴峻現(xiàn)實情況下，除有明確豁免規(guī)定外，資產(chǎn)評估應(yīng)做盡做就是國有資產(chǎn)管理必須守住的底線，故從維護交易安全、秩序與防范國有資產(chǎn)流失的平衡角度，可參考公司對外擔(dān)保效力的認定規(guī)則，未來宜在法律、行政法規(guī)層面直接明確未按規(guī)定評估的資產(chǎn)交易合同無效，但受讓方證明其盡到一般注意義務(wù)或?qū)儆谏埔獾某?，如受讓人已要求國有企業(yè)提供國有企業(yè)同級國資監(jiān)管部門的批復(fù)，明確可不進行評估的。

三、結(jié)語

綜上，首先，從規(guī)范適用角度，國有資產(chǎn)評估既有專門的12號令規(guī)范，也散見于其他經(jīng)營投資行為的國資監(jiān)管規(guī)定，實踐中在適用上應(yīng)做到全面而不遺漏。其次，國有資產(chǎn)評估有利于做到公允定價，對防范國有資產(chǎn)流失乃至規(guī)避國企從業(yè)人員責(zé)任均具有積極意義，故實踐中如發(fā)生規(guī)則缺失或存在疑義的情況，宜從嚴掌握，選擇做資產(chǎn)評估。

［作者分別為國浩律師（成都）事務(wù)所管理合伙人， 國浩律師（成都）事務(wù)所律師］

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